Мораторий на инициирование в ВТО споров в отсутствие нарушения Соглашения по ТРИПС

22 октября 2015

Возможность инициировать спор по интеллектуальной собственности в рамках ВТО в отсутствие нарушения Соглашения по ТРИПС является самой противоречивой нормой этой договоренности. Сегодня эту норму нельзя реализовать, поскольку она до сих пор не вступила в силу. Изменится ли ситуация после 10-й Министерской конференции ВТО в Найроби? 

Споры по мерам, не связанным с нарушением обязательств соглашений ВТО, возникают вследствие права государства на инициирование разбирательства, основываясь на ущербе, вызванном мерой другого члена, которая формально не нарушает его обязательств, но нивелирует преимущества государства от применения соглашения. Классическим примером такой практики является случай, когда государство снижает уровень своего таможенного тарифа, но одновременно принимает регулятивную меру, которая фактически сводит на нет эффект этой либерализации для другого члена.

Возможность инициирования подобных споров заложена в такие соглашения ВТО, как ГАТТ 1994, ГАТС и Соглашение по ТРИПС. Если в ГАТТ 1994 и ГАТС эта норма действует с момента создания ВТО и уже имеется некоторая судебная практика (споры DS44 и DS135), то соответствующее положение Соглашения по ТРИПС еще не было реализовано.

Для этого есть несколько причин. Кроме принципиальной позиции ряда государств о невозможности применения этой нормы для целей Соглашения по ТРИПС, есть и вполне конкретные опасения членов организации.

Прежде всего, настороженность вызывает риск ограничения свободы в выборе государственных мер по проведению политики доступного здравоохранения. Многие развивающиеся страны сейчас активно применяют  государственные меры, такие как ограничение розничной цены на лекарственные препараты, принудительное лицензирование производства эпидемиологических и иных лекарственных средств, которые могут стать предметом описываемых разбирательств. Зачастую эти меры полностью соответствуют Соглашению по ТРИПС и Декларации о ТРИПС и общественном здравоохранении 2001 г., но вот основания для их принятия не всегда однозначно интерпретируются.

В случае применения государством одной из таких мер, у частной компании есть небольшие шансы на выигрыш дела в национальном суде. Как это было с препаратом для лечения гепатита С “Glivec”, который производился Индией по принудительной лицензии: в 2014 г. швейцарская компания “Novartis” дошла до Верховного суда Индии и потерпела фиаско. В такой ситуации для правообладателей становится привлекательным обращение к своему правительству с просьбой инициировать спор в ВТО относительно меры, которая, хотя и не нарушает Соглашение по ТРИПС, но снижает их доходы.

Положения о разрешении споров в Соглашении по ТРИПС

При рассмотрении разногласий, связанных с Соглашением по ТРИПС, применяются положения статьи 64 «Урегулирование споров» этой договоренности, а также статьи XXII «Консультации» и XXIII «Аннулирование или сокращение выгод» ГАТТ 1994 с учетом Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров.  

Статья 64 Соглашения по ТРИПС описывает особенности рассмотрения споров между членами организации по вопросам прав интеллектуальной собственности в рамках механизма разрешения споров. В частности, эта статья устанавливает поэтапное применение отдельных пунктов статьи XXIII ГАТТ 1994.

Пункт 1 статьи 64 предусматривает, что пункт а) статьи XXIII ГАТТ 1994 применяется с момента вступления в силу Соглашения по ТРИПС. Этот пункт описывает «классическую» возможность обращения в Орган по разрешению споров ВТО (ОРС) в случае невыполнения членом организации обязательств по соглашениям, формирующим нормативную базу ВТО.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64, пункты b) и c) статьи XXIII ГАТТ 1994, которые и обуславливают возможность инициирования споров, не связанных с нарушением обязательств, должны применяться только после истечения пятилетнего переходного периода со дня вступления в силу Соглашения по ТРИПС.

В свою очередь, пункт 3 статьи 64 указывает, что в течение пятилетнего периода Совету по ТРИПС необходимо изучить содержание и параметры претензий в рамках упомянутых пунктов статьи XXIII ГАТТ 1994 и представить рекомендации по рассмотрению споров для последующего одобрения на Министерской конференции. При этом оговаривается, что любое решение министров об одобрении таких рекомендаций или продлении срока неприменения положений должно приниматься консенсусом.

Однако к концу установленного периода (1 января 2000 г.) члены организации не смогли договориться о рекомендациях. Дискуссия развернулась по более принципиальному вопросу: о самой возможности инициировать спорыпо интеллектуальной собственности, не связанные с нарушением обязательств в рамках Соглашения по ТРИПС.

Это привело к тому, что в 2001 г. на Министерской конференции ВТО в Дохе было принято решение о продлении режима неприменения положений пунктов b) и c) статьи ХХIII ГАТТ 1994 для споров по интеллектуальной собственности до очередной Министерской конференции с условием продолжения работы над возможными рекомендациями по применению этих положений (параграф 11 Решения министров от 14 ноября 2001 г., WT/MIN/(01)/17). Данное Решение часто называют мораторием на инициирование споров в отсутствие нарушений («non-violation and situation complaints»). На заседании Генерального совета ВТО в 2004 г., а затем и на министерских конференциях в Гонконге в 2005 г., Женеве в 2009 и 2011 гг. и на о. Бали в 2013 г. этот мораторий продлевался.

Споры в отсутствие нарушений Соглашения по ТРИПС: за и против

Уже сам факт наличия в статье 64 Соглашения по ТРИПС переходного положения с акцентом на дальнейшую работу по определению параметров споров, не связанных с нарушением обязательств, демонстрирует, что единого понимания по данному вопросу у членов не было и на момент подписания этой договоренности. Сейчас ситуация не изменилась, но уже сформировались переговорные группы. Причем члены организации распределились в этих группах крайне неравномерно.

Группа членов ВТО, в которой объединились сторонники неприменения положений об инициировании споров по интеллектуальной собственности в отсутствие нарушения Соглашения по ТРИПС, представила свою позицию в документе № IP/C/W/385/Rev.1 от 22 мая 2015 года.

По состоянию на сентябрь 2015 г. в группу входят 17 государств, включая Российскую Федерацию, Индию, Бразилию и Китай. Ожидается, что в октябре к документу официально присоединятся еще страны Африканской группы. На регулярных заседаниях Совета по ТРИПС позицию группы поддерживают большинство наименее развитых стран (НРС) и развивающихся государств.

В обоснование своей позиции эта группа членов ВТО указывает на следующие системные опасения: дисбаланс, создаваемый между Соглашением по ТРИПС и другими соглашениями ВТО; нарушение равновесия между правами и обязательствами в этой договоренности; ограничение суверенных прав государства на принятие мер социального характера; ограничение возможности применения гибких положений Соглашения по ТРИПС.

По мнению авторов документа, Соглашение по ТРИПС, в отличие от других соглашений ВТО, является уникальной договоренностью, поскольку она не создавалась с целью облегчения доступа товаров на рынок и не является результатом обмена тарифными уступками. Эта договоренность гарантирует минимальные стандарты по защите и охране прав интеллектуальной собственности, причем основываясь на существующих международных конвенциях в сфере интеллектуальной собственности. Применение же для Соглашения по ТРИПС возможности инициировать споры по мерам, не нарушающим соглашения ВТО, будет искажать природу этой договоренности, проводя параллель с соглашениями, содержащими торговые уступки.

Отмена моратория создаст ситуацию, при которой интересы правообладателей будут ставиться над интересами пользователей прав интеллектуальной собственности. Это угрожает праву развивающихся государств и НРС на проведение независимой социальной политики, так как потенциальными бенефициарами ОРС являются члены, представляющие сторону правообладателей, – развитые страны. Возникает риск того, что будут оспариваться меры по упрощению доступа к интеллектуальной собственности, принимаемые другими членами ВТО в рамках «гибких» положений Соглашения по ТРИПС.

В представленном документе упоминается и гуманитарный аспект Соглашения по ТРИПС. Отмечается, что в преамбуле к нему и в статьях 7 «Цели» и 8 «Принципы» прописаны положения социально-экономического характера, которые дают члену организации преимущества при проведении национальной политики в сфере интеллектуальной собственности с учетом ее социальной значимости, а не ограничивают его частными процедурами получения охраны на интеллектуальную собственность и ее правовую защиту. Таким образом, делается акцент на том, что, инициируя разбирательство по пункту 2 статьи 64 Соглашения по ТРИПС, член ВТО должен будет продемонстрировать потерю своих выгод от применения мер, которые должны будут нарушать сами принципы и цели Соглашения, а не приносить убытки частной компании.

Сторонники снятия моратория и применения всего «спорного» потенциала Соглашения по ТРИПС – США, Швейцария, Япония и Корея – выступают за постоянное применение положений пунктов b) и c) статьи ХХIII ГАТТ 1994 для споров, связанных с правами интеллектуальной собственности. Главным позиционным документом этой группы стран считается американский доклад № IP/C/W/599 от 10 июня 2014 года.

В своем документе США подчеркивают важность применения положений пунктов b) и c) статьи ХХIII ГАТТ 1994 к Соглашению по ТРИПС. Они утверждают, что для реализации этих положений нет реальных преград и что в любом случае споры по обозначенным пунктам будут носить исключительный характер.

В ответ на некоторые опасения оппонентов, США приводят ряд контраргументов. Так, на аргумент о том, что Соглашение по ТРИПС не является договоренностью по доступу на рынок, утверждается, что в преамбуле к Соглашению говорится о сокращении искажений и барьеров для международной торговли, то есть идет речь о вопросах доступа на рынки.

Разговор о Соглашении по ТРИПС как о договоренности, устанавливающей минимальный уровень охраны интеллектуальной собственности для членов организации, по мнению американцев, несостоятелен, так как Соглашение ВТО по техническим барьерам в торговле и Соглашение ВТО по санитарным и фитосанитарным мерам аналогично устанавливают минимальные параметры для реализации государственных мер. При этом подчеркивается, что Соглашение по ТРИПС наравне с ГАТС и ГАТТ 1994 составляет систему соглашений ВТО и что в основополагающих документах уникальность этой договоренности не обозначена.

На довод о нарушении тонкого равновесия между правами и обязательствами по Соглашению, США отвечают ссылкой на статью 3 Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров, оговаривающей, что рекомендации и обязательные решения ОРС не могут добавлять или уменьшать права и обязанности, предоставляемые соглашением ВТО. Они подчеркивают, что споры в отсутствие нарушений обязательств являются исключительным, а не системным решением разногласий, и, соответственно, любое постановление по ним будет приниматься в контексте правил организации и индивидуально.

В этом позиционном противостоянии между двумя группами существуют и «воздержавшиеся» члены организации: Канада, Норвегия и ЕС, которые занимают относительно нейтральные позиции, поскольку для них сложившаяся ситуация с постоянным продлением моратория является приемлемой. В этой группе можно выделить Канаду, которая регулярно высказывается за продление моратория, но не хочет ассоциировать себя с первой группой стран. ЕС настаивает на необходимости нахождения компромиссного решения, но в то же время оговаривает, что не видит реальной возможности инициирования споров по обсуждаемым пунктам статьи ХХIII ГАТТ 1994.

Небольшое количество споров по Соглашению по ТРИПС

Дискуссия по мораторию на инициирование споров, связанных с правами интеллектуальной собственности, в отсутствие нарушений Соглашения по ТРИПС проходит на фоне относительно скромного накопленного опыта ОРС по этой договоренности.

Соглашение по ТРИПС основано на ключевых международных соглашениях в сфере интеллектуальной собственности. Это способствует тому, что оно содержит минимальное количество потенциально конфликтных в применении положений. Подтверждается это и статистикой.

В системе разрешения споров ВТО разбирательства, затрагивающие положения Соглашения по ТРИПС, занимают около 7% от общего количества дел. Как и для большинства соглашений ВТО, наиболее часто разногласия между членами по применению положений этой договоренности решаются посредством консультаций.

По состоянию на сентябрь 2015 г. в рамках пункта a) статьи XXIII ГАТТ 1994 было инициировано 34 спора о мерах, нарушающих различные статьи Соглашения по ТРИПС. В 10 спорах третейские группы подготовили свои доклады с рекомендациями. В 14 случаях в рамках процедуры консультаций стороны пришли к взаимоприемлемому решению. По остальным 10 разбирательствам работа продолжается или находится в замороженном состоянии.

В настоящее время в активной стадии разбирательства находятся четыре иска, инициированных Гондурасом (DS435), Доминиканской Республикой (DS441), Кубой (DS458) и Индонезией (DS467) к Австралии относительно правительственных мер по маркировке табачной продукции. Украина была первой страной, инициировавшей спор по данному вопросу в отношении Австралии (DS434) в марте 2012 г., но он был приостановлен по решению Правительства Украины в июне 2015 г. в связи с проведением консультаций сторон для поиска компромиссного решения. Формально все эти пять споров в отношении одной и той же меры объединены в одно производство. В рамках дела рассматриваются несколько статей Соглашения по ТРИПС, причем со стороны ответчиков наиболее остро обсуждается статья 8 «Принципы», а со стороны истцов – статья 20 «Прочие требования».

Заключение

Подстегнутая в июне 2014 г. американским докладом дискуссия по мораторию на инициирование споров, связанных с правами интеллектуальной собственности, в отсутствие нарушения Соглашения по ТРИПС разгорается с новой силой.

Число членов ВТО, поддерживающих продление моратория, постепенно растет. Велика вероятность, что консолидированная позиция, изложенная в документе № IP/C/W/385/Rev.1, будет поддержана Африканской группой стран и объединением НРС. В таком случае сторонники моратория усилят свои позиции  на переговорах.

Развязка должна наступить на заседании Совета по ТРИПС, который состоится 15-16 октября 2015 года. Ожидается, что на этой встрече члены ВТО официально утвердят специальный проект решения министров по данному вопросу для 10-й Министерской конференции ВТО в Найроби.

Каким будет итоговое решение – большой вопрос. Очевидно, это будет компромисс о продлении моратория. В пользу этого говорит, прежде всего, тот факт, что это не новая проблема в организации, поскольку аналогичные решения принимались с 2001 года. Интрига скорее заключается в том, смогут ли сторонники моратория использовать весь переговорный ресурс, для того чтобы отстоять, если не бессрочное его применение, то максимально возможный срок продления. Двухлетний период явно не будет устраивать достаточно большую группу стран.

 

Андрей Кулешов – первый секретарь Постпредства России при ВТО

 

Для подписки на электронную рассылку «Мостов» заполните эту форму.

This article is published under
20 июня 2016
Распространение информационно-коммуникационных технологий открывает огромные возможности для достижения Целей устойчивого развития и в то же время может усугубить глобальные риски, связанные с...
Share: 
20 июня 2016
Обеспечение качественного торгового обслуживания населения регионов всегда являлось сложной, но важной социальной задачей. Решению этой задачи может помочь развитие интернет-технологий. Сфера услуг...
Share: 

TWITTER @ICTSD_MOSTY