Механизмы защиты инвестиций в региональных торговых соглашениях

12 марта 2015

Дмитрий Галаган

Нормы соглашения о Трансатлантическом торговом и инвестиционном партнерстве и Всеобъемлющего экономического и торгового соглашения о защите инвестиций будут служить образцом для многих других государств. Похоже, что подход, основанный на НАФТА, становится мировым стандартом международной защиты инвестиций.

В свете ограниченного успеха переговоров по дальнейшей либерализации международной торговли в рамках ВТО, страны все чаще заключают региональные торговые соглашения (РТС) с целью устранения пошлин и других ограничительных мер, создания более благоприятных и приемлемых условий для доступа на мировые рынки. Если первоначально РТС регулировали лишь торговлю товарами, то в последнее время в тексты соглашений начали включаться также положения о торговле услугами, антимонопольном регулировании, государственных закупках, защите прав интеллектуальной собственности и иностранных инвестиций.

В настоящей статье рассмотрены основные стандарты защиты инвестиций и проанализированы два подхода к включению норм о защите инвестиций в РТС: подход, основанный на Североамериканском соглашении о свободной торговле (НАФТА), и модель, применяемая европейскими странами. Анализ проектов текстов РТС, переговоры по которым ведутся в настоящее время Евросоюзом, демонстрирует, что ЕС переходит к использованию подхода, основанного на НАФТА.

Стандарты защиты инвестиций

Стержнем международной системы инвестиционных отношений являются двусторонние инвестиционные договоры (ДИД). Начиная с 1990-х годов количество ДИД значительно возросло, и, по данным Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), их общее количество достигло 2816.

Как правило, нормы ДИД предоставляют иностранным инвесторам четыре группы гарантий. Во-первых, это гарантии касательно обеспечения национального режима и режима наибольшего благоприятствования, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями. Во-вторых, защита инвестиций от экспроприации и мер, имеющих эквивалентный эффект, за исключением случаев, когда такие меры принимаются в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации. В-третьих, гарантии справедливого и равноправного отношения к инвестициям, их полной защиты и безопасности. В-четвертых, инвесторам гарантируется беспрепятственный перевод связанных с инвестициями платежей за границу. ДИД также могут содержать «зонтичную оговорку» (обязательство принимающего государства выполнять любые обязательства, которые оно может иметь в отношении инвестиции) или запрет на установление для инвестора особых обязательств, например, использовать в производстве продукции определенный процент местного сырья.

Подавляющее большинство действующих ДИД содержат механизмы рассмотрения споров, возникающих между иностранным инвестором и принимающим государством в связи с инвестициями. Как правило, инвестор может обратиться за защитой своих нарушенных прав в компетентный суд принимающей стороны либо в Международный центр по разрешению инвестиционных споров или в арбитражный суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ.

Подход, используемый в соглашениях ЕС

РТС, заключенные ЕС, как правило, не предусматривают механизмов защиты иностранных инвестиций. Разделы «Учреждение» соглашений о зоне свободной торговли (ЗСТ) с Кореей, Колумбией и Перу, а также соглашений об ассоциации с Грузией, Молдовой и Украиной содержат положения о национальном режиме и режиме наибольшего благоприятствования, но не охватывают механизмы защиты инвестиций и не включают в себя нормы о справедливом и равноправном отношении, экспроприации и рассмотрении инвестиционных споров.

Подобным образом соглашения о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и странами СНГ содержат лишь норму о том, что сотрудничество сторон направлено на создание благоприятного инвестиционного климата и может быть реализовано путем заключения ДИД и соглашений об избежании двойного налогообложения, а также обмена информацией об инвестиционных возможностях, законодательстве и административной практике в области инвестиций.

Механизмы защиты инвестиций закреплены в ДИД, заключаемых европейскими странами. Такие ДИД обычно имеют широкий секторальный охват и описываются в общих чертах: они предоставляют инвесторам гарантии в отношении их инвестиций, но оставляют определение сути таких гарантий на рассмотрение арбитражного трибунала. Соответственно, тексты ДИД весьма компактны: например, модельный ДИД Франции состоит всего из 11 статей, Германии – из 13, а Италии – из 14 статей. Таким образом, условия ДИД европейских стран открыты для расширительного толкования. Страны, заключившие их, подвергаются дополнительным рискам нести ответственность в случае принятия мер, которые хоть и влияют на инвестицию, но не являются дискриминационными и которые оправданы необходимостью охраны окружающей среды или здоровья людей. Например, широкий общественный резонанс вызвало арбитражное разбирательство, инициированное компанией «Ваттенфаль» против Германии после решения немецкой стороны отказаться от использования атомной энергетики.

Такая ситуация обусловлена, в частности, тем, что до вступления в силу Лиссабонского договора (2009 г.) Евросоюз не имел необходимой компетенции на заключение ДИД. Теперь же ЕС наделен эксклюзивной компетенцией в области общей торговой политики и может заключать соглашения по вопросам прямых международных инвестиций.

Подход, основанный на НАФТА

НАФТА содержит отдельную главу 11, регулирующую инвестирование, которая состоит из 39 статей, детализирующих стандарты обращения с инвестициями и регулирующих механизм рассмотрения инвестиционных споров. Нормы этой главы не применяются к финансовым услугам. По образцу НАФТА были заключены, например, соглашения о ЗСТ США с Австралией, Колумбией, Кореей, Марокко, Панамой, Перу, Сингапуром и Чили.

Инвестиционные главы в заключаемых США РТС и ДИД характеризуются большей детальностью и определенностью по сравнению с ДИД европейских стран. Так, модельный ДИД США состоит из 37 статей и нескольких приложений, определяющих понятия «экспроприация» и «обычное международное право». Модельный ДИД предписывает, что «справедливое и равноправное отношение» требует от принимающего государства лишь соблюдения минимальных стандартов по обычному международному праву, а недискриминационные регуляторные акты, направленные на реализацию легитимных функций государства, таких как здравоохранение или защита окружающей среды, не могут быть признаны непрямой экспроприацией. Таким образом, ДИД США обеспечивают большую предсказуемость возможного арбитражного разбирательства и оберегают принимающую страну от излишнего риска нести ответственность перед иностранными инвесторами в случае принятия регуляторных мер.

Таким образом, подход, основанный на НАФТА, состоит во включении в текст РТС главы, детально регламентирующей механизмы защиты инвестиций и инвестиционного арбитража.

Различия в подходах: гарантия справедливого и равноправного отношения

Различия между европейским (фиксирование общих принципов защиты инвестиций в ДИД) и американским (детальные инвестиционные главы в РТС) подходами легко заметны на примере положения о гарантии справедливого и равноправного отношения.

С одной стороны, в споре Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A. v. The United Mexican States арбитражный трибунал на основании ДИД между Испанией и Мексикой пришел к выводу, что такая гарантия требует от государства полностью прозрачных и последовательных действий во взаимоотношениях с инвестором. Инвестор должен иметь возможность заранее знать все правила и нормы, которые будут регулировать его инвестицию, чтобы соответствующим образом планировать инвестирование.[1]

С другой стороны, в споре Glamis Gold, Ltd. v. United States of America арбитражный трибунал, в соответствии с главой 11 НАФТА, постановил, что нарушение «минимального стандарта обращения» по обычному международному праву происходит, если имеет место «достаточно вопиющий и шокирующий» акт со стороны принимающего государства, например, полный отказ в правосудии, вопиющая несправедливость, полное отсутствие надлежащей правовой процедуры или явная дискриминация.[2]

«Американизация» инвестиционных глав РТС

В настоящее время ЕС ведет переговоры по заключению нескольких межрегиональных торговых соглашений, в том числе Трансатлантического торгового и инвестиционного партнерства (ТТИП) с США, Всеобъемлющего экономического и торгового соглашения (ВЭТС) с Канадой и соглашения о ЗСТ с Сингапуром. В случае успешного завершения переговоров и ратификации договаривающимися государствами этих соглашений, они будут регулировать существенную часть международной торговли и инвестиций. Так, объем торговли товарами между США и ЕС в 2013 г. достиг 484 млрд евро, а услугами – почти 305 млрд евро. Статистика торговли между ЕС и Канадой также впечатляющая: почти 59 млрд евро в торговле товарами и 26 млрд евро – услугами. Что касается прямых иностранных инвестиций, то в 2012 г. ЕС инвестировал в экономику США и Канады 1655 и 258 млрд евро соответственно и привлек 1536 и почти 143 млрд евро инвестиций.[3]

Анализ проектов текстов ВЭТС и соглашения о ЗСТ с Сингапуром, опубликованных договаривающимися государствами, приводит к выводу о том, что эти РТС базируются на подходе, использованном в НАФТА. Главы о защите инвестиций обоих договоров (43 и 33 статьи соответственно) достаточно детально подтверждают право государства-реципиента предпринимать недискриминационные регуляторные меры, направленные на реализацию легитимных функций государства, и ограничивают обязательство предоставления «полной защиты и безопасности» вопросами физической безопасности, а «справедливое и равноправное отношение» – минимальным стандартом в соответствии с обычным международным правом.

Кроме того, ВЭТС и соглашение о ЗСТ с Сингапуром позволяют государствам-сторонам утверждать обязательные к применению арбитражными трибуналами толкования положений этих РТС, запрещают импортировать положения о механизмах рассмотрения инвестиционных споров из других ДИД через оговорку о режиме наибольшего благоприятствования и содержат правила прозрачности инвестиционных арбитражных разбирательств. Документы, опубликованные Европейской комиссией, позволяют предположить, что подобные нормы будут включены также в окончательный текст ТТИП.[4]

Учитывая масштаб международной торговли и инвестиций, подпадающих под регулирование ТТИП и ВЭТС, нормы этих РТС относительно защиты инвестиций будут служить образцом для других международных договоров. Похоже, что подход, основанный на НАФТА, становится мировым стандартом для инвестиционных глав в РТС.

 

Дмитрий Галаган – докторант, Центральноевропейский университет, Будапешт (Венгрия)

This article is published under
1 мая 2008
Due to the sharp rise in prices of essential commodities (eg, wheat, soy, corn), food safety issues are exacerbated due to the increased production of biofuels. In late 2007, the problem of the...
Share: 
1 мая 2008
Правительства стран – членов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) сделали первый робкий шаг в направлении реализации «Повестки дня развития». Однако в среде участников ВОИС...
Share: